图为本案二审庭审现场。

导读

潇湘之地，小小一碗米粉，混合着三湘四水的气韵，滋养着每一个湖南人。我国一些老字号知名品牌往往因家族传承、商标保护意识淡薄等并未注册商标，老字号经营者之间往往基于商业道德在各自的地域范围和使用领域内和平共处。但在现代商业模式的冲击下，面对更大的商业利益，搁置的问题再次被翻出。近期，湖南省高级人民法院二审一起关于郴州白露塘杀猪粉的侵害商标权纠纷案，阐明商标侵权纠纷中主张在先使用抗辩相关理解适用问题，为进一步合理保护餐饮行业老字号商标、维护地方特色餐饮产业、守护地方特色餐饮文化提供了实践参考。

白露公司受让取得注册商标

2018年7月7日，熊某注册取得第25138470号“白露塘杀猪粉”文字商标，核定使用商品/服务项目为第43类：饭店；餐馆；快餐店；流动饮食供应等，商标有效期至2028年7月6日。2020年11月13日，原告湖南省白露餐饮管理有限公司（以下简称白露公司）受让取得该注册商标。经过广泛宣传使用，“白露塘杀猪粉”具有了一定知名度。

2021年3月2日，原告起诉被告“王记粉馆”（经营者：王某）自2020年7月成立后，在其经营场所突出使用了“白露塘杀猪粉”的商标标识。

此前，段某祥与段某帅合伙经营的“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”在2016年12月12日取得营业执照，其经营场所售卖杀猪粉并突出使用“白露塘杀猪粉”的商标标识。2020年7月10日，段某祥将“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”门店以5万元转让给王某。同日，王某与段某帅、黄某签订《餐饮合伙经营协议书》，约定在原“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”门店共同经营“王记白露塘原味粉馆”（以下简称王记粉馆），并于2020年7月21日办理了个体工商户工商营业执照，经营者为王某，经营范围为餐饮服务、预包装食品销售。原“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”门店于2020年8月26日注销。

王记粉馆提出商标先用抗辩

2021年3月2日，原告经公证取证，证实被告未经许可在其经营场所的店招、收银单等上面，突出使用了“白露塘杀猪粉”商标标识，遂起诉至法院，要求被告立即停止商标侵权行为，并赔偿经济损失及维权费开支共计5万元。被告认为，其所使用的“白露塘杀猪粉”标识由原“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”于2016年即开始使用，遂提出先用权抗辩。

湖南省郴州市中级人民法院一审认为，被告受让门店后，享有原“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”在先使用“白露塘杀猪粉”的权益，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用上述标识，并判决：驳回原告白露公司的诉讼请求。白露公司不服，提出上诉。

湖南高院二审认为，被上诉人与原“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”系两个独立的经营主体，两者的经营者和个体工商户字号均不相同，两者对于“白露塘杀猪粉”商标标识的使用行为并不能相互取代。原“郴州市北湖区白露塘杀猪粉恒隆店”对于“白露塘杀猪粉”商标标识的在先使用因其转让并注销的事实已经中断。而被上诉人作为独立的经营主体，于2020年7月才开始使用“白露塘杀猪粉”商标标识，其使用行为并未取得任何授权，且在涉案“白露塘杀猪粉”商标被案外人核准注册之后。因此，被上诉人的现有证据并不能满足商标先用权抗辩成立的条件，一审法院认定被上诉人的商标先用权抗辩成立与本案事实不相符。上诉人受让取得“白露塘杀猪粉”商标，且仍在有效期内，相应合法权利应当受到保护。湖南高院遂判决：一、撤销一审判决；二、王记粉馆立即停止侵害白露公司第25138470号“白露塘杀猪粉”注册商标的行为；三、王记粉馆赔偿白露公司经济损失及维权合理开支费用合计3万元；四、驳回白露公司的其他诉讼请求。

■裁判解析

构成商标在先使用应符合四个条件

湖南高院民三庭法官曾志燕认为，根据我国相关法律规定，商标实行注册制度和先申请原则，强调注册保护和申请在先。《中华人民共和国商标法》于2013年修订时，在第五十九条中增加了第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用

与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条款即商标在先使用制度，其价值在于平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益，从而保护那些已经在市场上具有一定影响但未进行注册的商标所有人的权益。该制度的本质在于赋予商标在先使用人一种抗辩权，以对抗注册商标专用权人提出的商标侵权指控。

基于此条规定，构成商标在先使用应符合以下条件：1.在相同或者类似商品上使用相同或近似商标；2.在先使用行为应早于注册商标申请日；3.在先使用的商标具有一定影响；4.在原有范围内使用。其中，对于在先使用的范围等问题如何确定，法律并未进行明确规定。关于在先使用的法定要件，在具体适用中，对于“原使用范围”，可以结合商标的基本原理及该条款的立法目的来理解。

本案二审判决，结合在先使用制度的立法目的、制度价值和具体案件事实，重点对商标先用权抗辩的裁判逻辑、裁判规则、在先使用主体的认定标准等问题进行准确把握，从而及时保护了商标权人的合法权利：

首先，从裁判逻辑上而言，主张对于在先使用的范围应从在先使用的主体、在先使用的商品和服务项目、在先使用的地域范围和经营规模等方面进行综合判定。其中，对在先使用主体的判定是判断是否属于商标在先使用情形的先决条件，应当从严把握。

其次，从裁判规则上而言，主张在先使用必须限定在原有的商品和服务范围内，不能超出原有商品和服务范围，否则即违背了商标分类注册的制度价值。根据商标法规定原有范围的本意，可以看出商标在先使用必须限制在原商品或服务上所使用的商标，而不能扩大到未在先使用的近似商品或服务和近似商标上。在先使用也不能超出原有的地域范围和经营规模。如果主张在先使用抗辩的主体使用商标的商品和服务与在商标注册人申请商标注册前在先使用的商品和服务范围不一致，或超出了之前的地域范围和经营规模，则不属于在原有使用范围内使用，此时商标在先使用抗辩不成立。同时，明确主张，即便被

诉商标使用行为的主体是在商标注册人申请商标注册前在先使用的主体的原经营地址、经营范围内继续使用在先标识，但如果两主体并非同一主体，或者被诉商标使用行为的主体并非经在先使用人授权的主体，则也属于超出了商标申请注册前的在先使用范围的情形，此时的商标先用权抗辩也不能成立。

再次，对于在先使用主体的认定标准而言，主张在先使用的主体必须为在先使用人或者经在先使用人授权的主体。我国民法典将个体工商户列于自然人一章进行规定。民事诉讼法司法解释规定，诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。从上述法律规定可见，个体工商户与其经营者之间是密不可分的，二者之间具有高度重合性，个体工商户不具有独立的法律人格，个体工商户经营过程中所产生的权利义务最终由其经营者承担。对于商标在先使用而言，个体工商户的使用行为可以认定为其经营者的使用行为，应认定为同一主体的使用行为。但是，当个体工商户的字号和经营者均发生变更，且在后经营主体并未获得在先经营主体的授权时，则在后经营主体与在先经营主体作为两个独立的经营主体，两者之间的使用行为不能相互取代，在后经营主体即便是在原经营地址、经营范围内继续使用在先标识，也应当认定为超出了商标申请注册前的在先使用范围。

■专家点评

明确知识产权保护边界规范市场主体经营行为

湘潭大学教授、博士生导师刘友华

我国商标法第五十九条规定的在先使用主要是指同一主体在原使用范围内的持续使用。商标先用权抗辩制度通过保护在先使用者在原有范围内继续使用其有一定影响的商业标识的利益，旨在平衡、公正保护商标注册人和在先商标使用人的利益，确保公平有序竞争，维护社会经济正常秩序。该案主要涉及商标法第五十九条第三款“原使用范围”的适用问题，对在先使用主体的判定进行了明确阐释，对于同类案件的审理具有较强借鉴意义。

“原使用范围”的认定应结合该条款的立法目的、商标本身的特性以及经营活动的特点等因素综合分析。对于确定商标先用权抗辩中的“原有范围”，司法实践中在认定“原使用范围”时考虑的要素较多，既有仅通过单一要素界定的情况，也有多因素共同界定的情况，更多考虑还是商标使用的地域范围和使用方式。具体而言，当字号和经营者发生变更，在后经营主体与在先经营主体作为两个独立的经营主体，在先使用的利益并不能当然承继，在先使用者的价值来源于在经营活动中的实际使用。通过在先使用人的经营，使得该商标承载了一定的商誉，在商标标识与商品之间建立起稳固的联系，这种通过使用产生的商誉以及标识与商品之间的联系，在客观上需要予以保护。

但是，如果经营主体已经发生变更，原有经营主体使用产生的商誉以及标识与商品之间的联系并不能与受让者产生联系，并当然为其所享有。在后经营主体即便是在原经营地址、经营范围内继续使用在先标识，也不属于商标法第五十九条第三款规定的“在原使用范围内继续使用该商标”的情形。而对于该案注册商标而言，仍在有效期内，其相应合法权利应当受到保护。被上诉人在后成立的与上诉人相同的餐馆服务经营场所突出使用与上诉人“白露塘杀猪粉”注册商标完全相同的商标标识，对于社会公众而言易造成混淆。

主张在先使用抗辩主体往往具有一定影响力，对于在先使用抗辩的裁量不仅涉及当事人的经营利益、影响市场公平竞争，在一定程度上也关乎社会公共利益。该案判决权衡注册商标的保护与在先使用经营主体利益保护，通过明确利益冲突之中的保护边界，规范市场主体的经营行为，从而不断优化营商环境，实现公平正义目标。