郭律师：

您好！我供职于一家马来西亚的银行，2018年7月20日，我行与乙公司（二者均注册在马来西亚）签订了《贷款协议》，约定我行向乙公司提供一笔为期1年的定期贷款。若债务人未能在到期日还款，则未付款项从到期日起至实际支付日的利息的利率按照应付年利率上浮3%。

为了保障按期还款，乙公司找到了在中国上海注册的丙公司，由丙公司法定代表人签署并向我行出具了《担保函》，为乙公司的前述债务提供担保。《担保函》约定：“合同各方履约产生争议后，乙公司和丙公司应当在马来西亚的法院提起诉讼。同时，为了保护贷款人的利益，不得阻止贷款人向任何其他有管辖权的法院同时提起与争议相关的诉讼。在法律允许的范围内，贷款人可在任何司法管辖区同时提起诉讼。”

借款到期后，因乙公司及丙公司未履行合同义务，我行以乙公司为被告在马来西亚的法院提起诉讼，马来西亚的法院于2021年8月8日作出判决，支持了我行的部分请求。另外，丙公司于2021年12月15日被裁定破产清算。

为了维护我行其他未还款项，请问我行能否在丙公司注册地中国上海的法院提起诉讼？

读者克里斯

 

克里斯先生：

您好！贵行可以就上述案件向上海金融法院提起诉讼，维护贵行的合法权益。具体分析如下。

■不对称管辖权条款与非排他性的管辖条款

您上述提到的《担保函》约定的管辖条款，属于不对称管辖权条款，同时还属于非排他性的管辖条款。此类文件通常约定当事人一方必须在指定国家（或地区）的法院对另一方提起诉讼，而另一方则可以任意选择司法辖区起诉。不对称管辖权条款和非排他性的管辖条款已成为国际社会常见金融合同的一般条款，且多以格式条款形式出现。

金融交易当中，以金融机构为主体的市场参与者和合同相对方之间往往实力悬殊，双方当事人所承担的交易风险并不对称。金融机构多数系持牌机构，其履约能力显然更有保障，而另一方当事人往往良莠不齐，履约能力存在较大不确定性。在此种情形下，金融机构承担着较大的交易风险。不对称管辖协议作为一种倾斜的管辖安排，能为承担较大风险的一方降低交易风险，尤其是在当事人主体跨境交易或者财产跨境的情况下作用更为显著，因此，在涉外交易当中，不对称管辖协议十分多见。

本案中的《担保函》约定的不对称管辖权条款和非排他性的管辖条款，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应认定有效。贵银行有权选择马来西亚之外的法院即上海金融法院提起诉讼。上海金融法院作为丙公司的注册地法院具有本案管辖权，根据相关法律规定，在有平行诉讼的情形下，法院仍可对本案行使管辖权。贵银行与乙公司之间的同一纠纷已由马来西亚的法院作出部分裁决亦不影响上海金融法院审理案件。

■如何判断适用何地法律

本案涉及两个或者两个以上的涉外民事关系，应当分别确定适用的法律。

丙公司法定代表人出具《担保函》是否经内部授权，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定，适用登记地法律即中国内地法律予以认定。

关于担保合同争议可否适用当事人约定的马来西亚法律，应审查中国内地法律对于该涉外法律关系是否存在强制性规定以及适用约定的域外法是否损害中国内地社会公共利益。丙公司为乙公司债务向贵银行提供担保，属于内保外贷。因中国内地已取消跨境担保的登记生效要件，适用马来西亚法律也不会损害中国内地社会公共利益，故应适用马来西亚法律审查担保合同争议。

丙公司在诉讼过程中破产清算，因公司破产涉及法人民事权利能力、行为能力事项，且丙公司的登记注册地、主要营业地、主要破产财产所在地等均位于上海，故应根据《中华人民共和国企业破产法》确定贵行破产债权的范围以及破产财产的分配顺序等事项。

（北京市公衡律师事务所国际委员会主任郭培杰）