在KTV版权案件中，以往法院大多采取法定赔偿的方法确定损害赔偿数额，是否有更有精确的计算方法呢？笔者认为，以许可费作为原告的实际损失来计算损害赔偿，而非一概适用法定赔偿，是司法技术的进步。在本文中，笔者结合今年4月北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（下称《损害赔偿指导意见》），以中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）诉H公司一案为例来详细说明许可费作为实际损失计算损害赔偿的做法。

音乐电视作品引纠纷

在该案中，原告音集协诉称，英冠公司、滚石公司、海蝶公司、华谊公司、孔雀廊公司享有涉案作品的著作权。原告分别与上述5公司签署《音像著作权授权合同》，双方约定，原告对上述公司的权利管理包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、向使用者收取使用费等。根据原告所作公证，被告H公司经营的KTV店里可播放与涉案的《对面的女孩看过来》《难以抗拒》等380首音乐电视作品同名的作品，该作品与原告的原版光盘出版物中对应作品的画面、歌词内容、声音、词曲作者及演唱者信息均构成一致。故原告诉至法院，请求法院判决被告立即从曲库中删除涉案380首MTV音乐电视作品，赔偿原告经济损失19万元及合理费用9724元。

被告辩称，其拥有50间包房，2018年经营不佳，包房数缩小到40间。对被告的包房数，在法院规定的期限内，原告未提交相反证据。根据原告官方网站上公布的收费标准，2016年至2018年上海地区的收费标准均为11元/天/终端。被告没有证据证明其在该案公证日至立案日向原告缴纳过许可使用费。

一审法院上海市浦东新区人民法院认为，涉案的380首音乐电视作品应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，英冠公司等5公司系涉案作品的著作权人。原告经著作权人授权，享有对涉案作品放映权的管理权，并有权以自己的名义提起诉讼。被告未经许可，以营利为目的，在其经营场所通过点歌系统向消费者播放涉案380首音乐电视作品，侵犯了权利人对涉案作品的放映权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。被告应停止在其经营场所公开放映涉案380首音乐电视作品的行为。

关于赔偿数额的确定，法院认为，在该案中，原告提起诉讼是因为作品使用人并未支付其所管理作品的许可使用费，许可使用费系原告诉讼的目的，许可使用费可以被认定为权利人的实际损失。被告应支付的合理许可费至少27.1万余元，原告主张的赔偿金额尚没有超过被告如需正常经营应支付的许可使用费，故法院对原告主张的赔偿金额予以全额支持。由于原告的收费标准以使用天数和终端数作为计算基础，故该许可使用费包括了涉案时间段内被告使用的所有原告实施著作权集体管理的音乐电视作品，若原告再以该时间段内被告未经许可放映涉案作品之外的原告有权管理的其他音乐电视作品为由提起诉讼，则对该案中已经获得的赔偿金额无权再重复获得赔偿。

H公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉，后又撤回上诉，一审判决现已生效。

损害赔偿计算有顺位

著作权法规定的损害赔偿计算方法包括原告实际损失、被告侵权获利、法定赔偿，并且损害赔偿计算方法有顺位。笔者认为，法官应仔细审查，不能一概适用法定赔偿。

著权法第四十九条规定了著作权侵权案件的损害赔偿计算方法：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。……权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院给予五十万以下的赔偿。”该条款规定了在计算损害赔偿金额时，应当按照实际损失、侵权获利的顺序，均无法查明时再适用法定赔偿。

笔者注意到，音集协起诉KTV经营者的著作权纠纷案件中，绝大部分采用的是法定赔偿的方式。根据笔者的调查，不少地方法院均采取以歌曲数为依据的法定赔偿，每首歌曲的判赔金额最高1000元，最低250元。

笔者认为，这一现象的出现，主要有以下几方面原因：首先，权利人往往对于权属等证据都能积极举证，因为这些证据由自身所掌握，容易提供，对于侵权行为的证据通过公证等手段也比较容易举证。但对于用来证明或者量化计算原告的实际损失或者被告侵权获利的证据，部分权利人往往囿于取证难而怠于举证。其次，对于权利人及诉讼代理人而言，提出诉讼请求时，主张适用法定赔偿方式酌定赔偿数额相对容易，工作量小；主张适用实际损失或侵权获利的方式计算赔偿数额的，专业素养要求较高，工作量大，需要预付的诉讼成本也相对较高。最后，法院在类似案件的判赔时也多采用法定赔偿，因而陷入了在赔偿计算上原告举证不足到法院适用法定赔偿再到原告怠于举证的恶性循环。以歌曲数量为单位，采取每首歌250元至1000元的法定赔偿方法确定损害赔偿金额的弊端是：其一，各地裁判不统一，判决结果的可预期性差。其二，判决结果不区分被告经营规模，对小规模的经营者而言，判决金额过高，与侵权行为的影响不匹配。第三，原告也认为判决金额明显过高，一些权利人看到有利可图后，会脱离著作权集体管理组织，自行来起诉以获得高额赔偿，这对著作权集体管理制度的发展也不利。因此，需要法官在处理涉KTV著作权侵权案件的损害赔偿计算时予以审慎对待。

许可费可为实际损失

KTV音乐电视作品的市场价值是通过鼓励传播、使用的方式实现的，收取作品许可使用费是著作权人在KTV经营领域实现作品价值的主要方式。著作权集体组织的产生即为了更好的推进作品的许可交易。原告音集协作为著作权集体管理组织，负有向作品使用人收取版权费再分发给著作权人的权利和义务。在此类诉讼中，原告提起诉讼是因为作品使用人并未支付其所管理作品的许可使用费，许可使用费系原告诉讼的目的，许可使用费可以被认定为权利人的实际损失。

音集协许可费的收费标准在其网站上都是公开可查的，收费标准以天数和终端数作为计算基础。故还需查明被告的使用天数及终端数。被告的使用天数可以从公证日开始至被告停止使用为止。在该案中，被告一直持续经营，且没有提交任何已经缴纳过许可费的证据，故认定被告的使用天数为从公证日到立案之日，被告自认包间数至少为40间，因而许可使用费可以明确通过“包间数×天数×单天费用”得出。值得注意的是，虽然原告取证了380首歌曲，但并非被告使用曲库的全部，上述许可使用费包括了上述时间段内被告使用的所有原告实施著作权集体管理的音乐电视作品，若原告再以该时间段内被告未经许可放映涉案作品之外的原告有权管理的其他音乐电视作品为由提起诉讼，则对该案中已经获得的赔偿金额无权再重复获得赔偿。该案并不根据原告取证的歌曲数量分摊许可费的原因在于原告许可使用是以曲库的方式进行的，无论被告使用多少首歌曲，许可费都是一样的，要根据原告的许可方式来计算许可费。

《损害赔偿指导意见》有关条款列举了认定合理许可使用费的参考因素，其中包括许可使用合同是否实际履行，许可使用的权项、方式、范围、期限与被诉行为之间有无可比性等方面。音集协在其官网上公布的许可使用费收费标准包括许可地域、期限、计算方法等，并在全国范围内按照该标准执行，符合《损害赔偿指导意见》中关于合理许可费的认定标准。

笔者认为，在音集协起诉的KTV经营者侵犯著作权案件中，用许可费作为实际确定损害赔偿金额，是司法技术的进步。这种方法改变了以往以侵权歌曲数量计算赔偿数额的裁判模式，变更为以包间数、使用天数为基数，合理确定了许可使用费。这不仅有助于填平权利人的损失，也有助于引导当事人在诉讼中科学举证、更好的维护自身权利，更有利于明确审判的价值取向，即引导双方当事人回归市场机制，促进著作权市场的健康繁荣发展。（上海市浦东新区人民法院刘畅）